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Etude sur le droit disciplinaire Le droit disciplinaire | Le droit disciplinaire
Le droit disciplinaire institué par la loi du 4 août 1982 tout en reconnaissant à l'employeur un pouvoir spécifique, celui de sanctionner le salarié fautif, protège ce dernier des abus éventuels.
Ainsi les articles L. 122-40 à L. 122-45 du code du travail
- d'une part, donnent une définition générale des sanctions ;
- d'autre part, instituent une procédure disciplinaire en organisant le droit à la défense des salariés ;
- enfin, permettent aux tribunaux d'exercer un contrôle de la proportionnalité de la sanction à la faute commise et, le cas échéant, d'annuler la sanction.
Ce droit s'impose dans toutes les entreprises du secteur privé, quelle que soit leur activité, leur taille, l'ancienneté ou la qualification du salarié.
Aucune distinction n'est non plus opérée selon la nature du contrat de travail (durée déterminée ou indéterminée).
A noter que la rupture anticipée d'un contrat à durée déterminée est soumise aux dispositions de l'article L. 122-41 du code du travail applicable en matière disciplinaire et non à celles relatives au licenciement.
L'employeur qui invoque une faute du salarié titulaire d'un contrat nouvelles embauches (CNE) est tenu de respecter la procédure disciplinaire
Quant aux intérimaires, l'entreprise utilisatrice ne peut prendre de sanction à leur encontre. Seule l'entreprise de travail temporaire est titulaire du pouvoir disciplinaire.
L'exercice de ce pouvoir disciplinaire a donné lieu à la publication de précisions réglementaires.
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| Pouvoir disciplinaire de l'employeur |
Fautes et sanctions disciplinaires : notions
Définition légale de la sanction disciplinaire :
Selon le code du travail " constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ".
C. trav., art. L. 122-40
Cette définition nous conduit à formuler les remarques suivantes.
1o La sanction est un acte positif ou non
Doit être considérée comme une sanction tout acte affectant la relation contractuelle de travail. Cette notion extensive donnée par la circulaire du 15 mars 1983 précitée conduit à qualifier de sanction le refus d'accorder un avancement statutaire acquis par un salarié du fait de son ancienneté par exemple. A noter que la loi écarte de la notion de sanction les observations verbales.
2o Cette sanction est une réponse de l'employeur à un comportement jugé fautif
L'appréciation de l'employeur se trouve déterminante pour la mise en jeu du droit disciplinaire. Elle est néanmoins soumise au contrôle du juge qui doit apprécier le caractère fautif des faits et la proportionnalité de la sanction
3o La sanction affecte la présence du salarié, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération
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| Agissement sanctionné : la faute du salarié | Agissement sanctionné : la faute du salarié
Il n'existe pas de définition légale de la faute. Il résulte toutefois de l'article L. 122-40 du code du travail que constitue une faute " tout agissement du salarié considéré comme fautif par l'employeur ". Il s'agit donc d'un comportement du salarié ne correspondant pas à l'exécution normale de la relation contractuelle, qui se manifeste par un acte positif ou une abstention de nature volontaire.
On distingue généralement les fautes disciplinaires des fautes professionnelles :
- les premières constituent des manquements aux règles de discipline de l'entreprise (par exemple, non-respect de l'horaire de travail ou des consignes de sécurité, absence sans autorisation, violences, ivresse, etc.) ;
- les secondes consistent en l'inexécution fautive ou l'exécution volontairement défectueuse du travail (négligences, baisse volontaire de rendement, etc.).
A noter que l'insuffisance professionnelle et l'insuffisance de résultats ne sont pas des fautes
Sous réserve de comportement fautif, ces hypothèses d'insuffisance professionnelle ne peuvent donc faire l'objet de mesures disciplinaires de la part de l'employeur.
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| Les degrés de gravité des fautes | Les degrés de gravité des fautes
Le code du travail et la jurisprudence distinguent selon leur degré de gravité trois types de fautes.
L'appréciation de l'existence d'une faute et de son degré de gravité relève des juges du fond (pour des exemples de faute tirés de la jurisprudence,
1o La faute simple est celle qui ne présente pas un caractère de gravité suffisant pour imposer la cessation immédiate de la relation de travail, tout en justifiant une sanction disciplinaire (avertissement, blâme, mise à pied, mutation, rétrogradation). Une faute simple peut dans certains cas constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement (licenciement disciplinaire). Dans ce cas de figure, l'existence de la faute ne dispense pas l'employeur de respecter les règles relatives au préavis et de verser l'indemnité de licenciement.
C. trav., art. L. 122-6, L. 122-8 et L. 122-9
2o La faute grave, selon une jurisprudence constante, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.
C. trav., art. L. 122-6, L. 122-8 et L. 122-9 En conséquence, cette faute prive le salarié des indemnités de préavis et de licenciement.
3o La faute lourde est une faute du salarié d'une particulière gravité, révélant son intention de nuire et ne pouvant être excusée par les circonstances de l'espèce. Elle a pour conséquence de priver le salarié non seulement des indemnités de préavis et de licenciement, mais aussi de l'indemnité compensatrice de congés payés (sauf si cette indemnité est versée à une caisse de congés payés).
Le fait d'avoir commis une faute intentionnelle ne suffit pas pour caractériser une faute lourde. Le juge qui s'abstient de rechercher et de caractériser l'intention de nuire pour reconnaître la faute lourde sera nécessairement censuré par la Cour de cassation.
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| Proportionnalité des sanctions aux fautes | Proportionnalité des sanctions aux fautes
La sanction doit être proportionnalisée à la faute et les juges en assurent le contrôle. Ceci n'interdit pas à l'employeur, dans l'intérêt de l'entreprise, et sous réserve de ne pratiquer aucune discrimination, de sanctionner différemment des salariés qui ont commis une même faute, compte tenu des anciennetés et comportements respectifs de chacun d'eux.
De même, il est permis à l'employeur, dans l'intérêt de l'entreprise et dans l'exercice de son pouvoir d'individualisation des mesures disciplinaires, de sanctionner différemment des salariés qui ont participé à une même faute.
L'employeur, qui n'est pas obligé de faire usage de son pouvoir disciplinaire, peut même choisir de sanctionner certains salariés seulement : est ainsi justifié et non discriminatoire le licenciement pour faute lourde d'un seul des salariés ayant participé à un arrêt de travail collectif qualifié de grève illicite, en raison du rôle particulièrement actif de l'intéressé dans ce conflit.
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| Comportements ne pouvant être sanctionnés | Comportements ne pouvant être sanctionnés
Exercice de droits par le salarié :
L'exercice d'un droit ne peut pas constituer une faute, ou en tout cas, un motif de sanction.
Ce principe est expressément affirmé notamment en ce qui concerne :
- l'exercice du droit syndical ou des activités syndicales (en particulier toute sanction prononcée en raison d'activités syndicales serait nulle et exposerait son auteur aux peines prévues pour violation de l'article 416 du code pénal) ; C. trav., art. L. 122-45et L. 412-2, al. 1
- l'exercice du droit de grève dans les conditions légales. C. trav., art. L. 122-45, al. 2
Selon l'article L. 521-1 du code du travail, " la grève ne rompt pas le contrat de travail sauf faute lourde imputable au salarié ". En outre, " son exercice ne saurait donner lieu, de la part de l'employeur, à des mesures discriminatoires en matière de rémunération et d'avantages sociaux ". Cet article ajoute que tout licenciement prononcé en violation de ces dispositions est nul de plein droit.Cette interdiction a été étendue à toutes les sanctions disciplinaires autres que le licenciement. Ainsi, l'employeur qui prononce un avertissement ou une mise à pied à l'encontre d'un salarié gréviste doit se fonder sur une faute lourde du salarié ;
- les opinions émises par les salariés dans le cadre de leur droit d'expression, " quelle que soit leur place dans la hiérarchie professionnelle ". C. trav., art. L. 461-1, al. 2
Par exemple, le fait pour un salarié d'envoyer à un journal satirique une lettre exprimant sa protestation contre une exigence de l'employeur jugée excessive, mais ne comportant aucun terme injurieux ni méprisant à l'égard de l'employeur ne peut constituer une faute grave.
En revanche, caractérise un abus constitutif d'une cause réelle et sérieuse de licenciement le fait pour un salarié de tenir des propos calomnieux et malveillants à l'égard d'un membre de la direction en insinuant qu'il a forcément abusé de sa fonction en confondant son intérêt personnel et celui de l'entreprise ;
- l'exercice du droit de retrait du poste de travail en cas de situation de danger grave et imminent ; C. trav., art. L. 231-8-1
- le refus pour un salarié à temps plein de travailler à temps partiel ; C. trav., art. L. 212-4
- les activités mutualistes (C. trav., art. L. 122-45).
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| Principe de non-discrimination | Principe de non-discrimination
Aucun salarié ne peut être sanctionné en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de son état de santé ou de son handicap.
Toute disposition ou tout acte contraire à l'égard d'un salarié est nul de plein droit.
C. trav., art. L. 122-45
Ne constitue pas un comportement discriminatoire illicite, le fait de ne pas appliquer les mêmes sanctions à tous les salariés qui ont commis les mêmes fautes sauf si ceux-ci peuvent démontrer que le fondement de la décision de l'employeur d'individualisation les sanctions est lié à un fait discriminatoire
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| Vie personnelle | Vie personnelle
Un fait imputé à un salarié, dès lors qu'il relève de sa vie personnelle, ne peut constituer une faute.
Il s'agissait d'une affaire concernant un clerc de notaire, licencié pour faute grave à la suite de la publication dans la presse locale de sa condamnation par un tribunal correctionnel pour aide au séjour irrégulier d'un étranger. Son licenciement avait été estimé abusif par les juges.
On peut penser que la vie personnelle d'un salarié recouvre, outre sa vie privée stricto sensu, l'exercice des libertés civiles et des droits liés à la citoyenneté (liberté d'opinion par exemple), c'est-à-dire tout ce qui relève de sa vie extra-professionnelle. Dès lors, seul un trouble caractérisé apporté au bon fonctionnement de l'entreprise et découlant directement du comportement du salarié pourrait permettre à l'employeur de faire usage de son pouvoir disciplinaire.
Néanmoins, un employeur peut restreindre cette liberté dans certains cas ; il peut par exemple interdire à un salarié de se présenter au travail en survêtement dès lors que le salarié est en contact avec la clientèle. La restriction de la liberté individuelle de se vêtir est justifiée par la tâche à accomplir et doit être proportionnée au but recherché.
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| Harcèlement au travail | Harcèlement au travail
Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir :
- les agissements de harcèlement de toute personne dont le but est d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers ; C. trav., art. L. 122-46
- les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. C. trav., art. L. 122-49
Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux articles L. 122-46 et L. 122-49 du code du travail.
Toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit.
Est passible d'une sanction disciplinaire tout salarié ayant procédé aux agissements définis aux articles L. 122-46 et L. 122-49 du code du travail.
C. trav., art. L. 122-47 et L. 122-50
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| Faits déjà sanctionnés | Faits déjà sanctionnés
A défaut de grief nouveau, des faits déjà sanctionnés ne peuvent faire l'objet d'une seconde sanction, car l'employeur a alors épuisé son pouvoir disciplinaire à l'égard des faits déjà sanctionnés.
Ainsi, l'employeur qui a déjà sanctionné le salarié pour avoir rédigé et usé d'un faux contrat de travail par une mise à pied disciplinaire de 3 jours a épuisé son pouvoir de sanction et ne peut, pour les mêmes faits, prononcer un licenciement.
De même, un salarié ne peut pas faire l'objet d'une mise à pied disciplinaire pour fautes professionnelles et se voir imposer une modification de son contrat de travail pour les mêmes motifs.
Les avertissements constituent une sanction et les faits déjà sanctionnés par un avertissement ne peuvent faire l'objet d'une deuxième sanction (licenciement, non-renouvellement d'un CDD, etc.) en l'absence d'élément nouveau.
Par contre, en l'état d'un nouveau grief, l'employeur peut tenir compte de faits déjà sanctionnés (par des avertissements) pour apprécier si l'ensemble des faits reprochés au salarié constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.
La poursuite par un salarié d'un fait fautif autorise l'employeur à se prévaloir de faits similaires, y compris ceux ayant déjà été sanctionnés, pour caractériser une faute grave.
C'est à tort qu'une cour d'appel écarte plusieurs des griefs invoqués par l'employeur à l'encontre d'une salariée, licenciée pour faute grave, au motif que la plupart des faits reprochés avaient donné lieu à un avertissement et qu'une même faute ne peut faire l'objet de deux sanctions. En effet, la cour d'appel aurait dû rechercher si, depuis l'avertissement en cause, la salariée avait persisté dans son comportement fautif, car, dans l'affirmative, l'employeur était en mesure de tenir compte des griefs antérieurs, qu'ils aient ou non déjà été sanctionnés.
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| Sanctions autorisées | Sanctions autorisées
Sanctions prévues par le règlement intérieur et les conventions collectives
L'employeur est libre du choix de la sanction, sous réserve :
- de respecter, le cas échéant, les règles disciplinaires prévues par la convention collective et le règlement intérieur ; dans l'hypothèse où il existe un règlement intérieur, le juge qui contrôle l'exercice du pouvoir disciplinaire n'est pas lié par ce règlement intérieur ;
- de ne pas sanctionner pour un motif discriminatoire ;
- de ne pas infliger de sanction pécuniaire ;
- de veiller à prononcer une sanction proportionnelle à la faute commise .
Les sanctions les plus couramment utilisées sont l'avertissement, la mise à pied disciplinaire et le licenciement.
Possibilité de prononcer une sanction non prévue par le règlement intérieur Selon la Cour de cassation, l'employeur est toujours libre de prononcer telle ou telle sanction de son choix qu'il n'aurait pas inscrite dans le règlement intérieur, à condition cependant que le recours à cette sanction ne soit pas interdit par une disposition expresse, soit du règlement intérieur lui-même, soit de la convention collective applicable (et sous réserve, bien entendu, du contrôle de l'autorité judiciaire).
L'employeur ne peut cependant pas prononcer une sanction plus sévère que celle prévue par le règlement intérieur.
Si le règlement intérieur fixe une échelle des sanctions, l'employeur est libre de ne pas respecter celle-ci et de prononcer, par exemple, une mutation au lieu d'un licenciement.
En revanche, l'employeur ne peut pas s'affranchir des engagements qu'il a lui-même pris dans le règlement intérieur. En l'espèce, le règlement intérieur prévoyait qu'en cas de refus d'un salarié d'un changement d'affectation, l'employeur devait rechercher une affectation plus adaptée à la situation de l'intéressé. La Cour de cassation censure les juges du fond de ne pas avoir recherché si l'employeur avait satisfait à cette obligation.
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| Sanctions pécuniaires interdites | Sanctions pécuniaires interdites
Interdiction de principe des amendes et sanctions pécuniaires
Le code du travail interdit les amendes " ou autres sanctions pécuniaires " et ajoute que " toute disposition ou stipulation contraire est réputée non écrite ".
C. trav., art. L. 122-42
Toute infraction à cette interdiction est punie d'une amende dont les montants sont indiqués à l'article L. 152-1-5 de notre code du travail.
C. trav., art. L. 152-1-5
Les retenues sur salaires sanctionnant notamment un comportement fautif sont des sanctions pécuniaires et, en tant que telles, prohibées par le code du travail.
Champ d'application de cette interdiction
Cette interdiction voit sa portée réduite à deux égards :
- d'une part, la licéité de deux sortes de sanctions à incidence pécuniaire (mise à pied disciplinaire et rétrogradation) est parfaitement admise ;
- d'autre part, la sanction pécuniaire n'étant pas définie par la loi, cette notion est restée longtemps assez floue et a été précisée au coup par coup par la jurisprudence qui a, elle-même, évolué au fil des ans
Licéité de la diminution du salaire correspondant à une mise à pied disciplinaire ou à une rétrogradation
1o Suppression de salaire pendant une mise à pied disciplinaire
La mise à pied disciplinaire ne rentre pas dans les sanctions pécuniaires interdites. Elle s'analyse en une suspension momentanée du contrat, dont découle, mais c'est un effet second, une retenue correspondante de salaire ; en effet, le salarié mis à pied ne peut prétendre à un salaire puisqu'il n'a pas effectué de travail à la suite de la suspension du contrat
2o Diminution de salaire en raison d'une rétrogradation comportant modification des fonctions
La rétrogradation disciplinaire se distingue également de la sanction pécuniaire interdite : le salarié continue certes à travailler, mais le contenu de la prestation de travail est modifié (diminution de qualification ou de hiérarchie), cette modification entraînant une baisse correspondante de salaire.
Cette analyse est d'ailleurs confirmée par la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation. Seul un arrêt isolé de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 1er février 1981 (arrêt Vidal) semblait autoriser une autre analyse soutenue un temps par l'administration (Circ. DRT, 15 mars 1983) qui l'a très rapidement abandonnée : dans une note complémentaire interne, non diffusée, datée du 16 mai 1983, elle a précisé que l'arrêt du 1er décembre n'avait tranché qu'un cas d'espèce et qu'" on ne peut déduire de cet arrêt que toutes les rétrogradations notamment celles qui sont liées à l'inaptitude professionnelle ou celles qui sont assorties d'un changement de poste sont interdites ".
En conclusion, doivent être considérées comme licites les rétrogradations avec changement de fonctions (modification du travail et baisse des responsabilités), mais, au contraire, considérées comme illicites, les rétrogradations d'échelon sans modification des fonctions.
Ainsi, dès lors que la rétrogradation se traduit par une affectation à une fonction ou à un poste différents et de niveau inférieur, la diminution de salaire correspondante ne constitue pas une sanction pécuniaire prohibée.
Le Conseil d'État estime également que les rétrogradations peuvent valablement figurer parmi les sanctions dans le règlement intérieur, indiquant même que les inspecteurs du travail ne sont pas fondés à exiger que le règlement intérieur fasse référence, dans ce cas, aux dispositions du code du travail prohibant les sanctions pécuniaires.
Licéité des retenues pour absence sous certaines conditions et limites
Pour l'administration, si la prestation de travail n'a pas été fournie normalement, l'employeur peut diminuer en conséquence la rémunération qui est la contrepartie du travail : la retenue sur salaire n'a pas dans ce cas la nature de sanction disciplinaire, et n'est donc pas interdite.
Si on entend par accomplissement anormal les hypothèses (retards, absences) dans lesquelles le travail n'a pas été accompli ou ne l'a été que partiellement, l'application de ce principe se fait sans difficulté.
Il autorise l'employeur à opérer sur le salaire une retenue correspondant à la durée de l'absence, en cas de maladie par exemple (sauf disposition conventionnelle contraire).
Dans le même ordre d'idées, la Cour de cassation admet que le débit d'heures de travail enregistré au compte d'un salarié soumis à un horaire dit mobile (ou individualisé) autorise une retenue correspondante sur la prochaine paie, si le règlement relatif à l'horaire mobile le prévoit.
En revanche, si la retenue pour absence ou retard excède le temps de travail non fourni, elle s'analyse en une sanction pécuniaire interdite. La somme retenue sur le salaire ne peut excéder le temps non travaillé.
Une telle analyse nous paraît s'imposer par transposition à ce cas de la règle de la proportionnalité de la retenue que la jurisprudence a dégagé, s'agissant des retenues pour grève.
Licéité des retenues pour grève sous certaines conditions et limites
Il est également licite d'opérer une retenue pour temps non travaillé du fait de grève dans la mesure nécessaire pour adapter la rémunération au travail (réduit) qui a été effectivement fourni, et dans cette mesure seulement ; la Cour de cassation estime en effet illicite les retenues pour grève :
- qui sont appliquées en cas de grève alors que certaines absences ne donnent pas lieu aux mêmes retenues ;
- qui ne sont pas proportionnelles à la diminution de la production ; à ce titre sont illicites :
o une retenue de 2 heures de travail pour une grève de deux fois 1/2 heure ayant entraîné d'importantes perturbations de production, mais pour laquelle la relation arithmétique entre le montant de la retenue et la diminution de la production n'était pas établie ;
o un abattement de 20 % pour baisse de rendement et une retenue forfaitaire sur indemnité de repas s'ajoutant pour des grèves répétitives à la retenue correspondant au temps non travaillé (cette dernière seule étant licite) ;
o une retenue pour baisse volontaire de rendement qui, pour des débrayages répétés de courte durée, s'ajoutait au non-paiement des heures travaillées (ce non-paiement étant lui, reconnu licite).
Le Conseil d'État quant à lui a estimé illicite une clause de règlement intérieur qui permettait suppression ou réduction de la prime de fin d'année pour absences pour grève (entre autres absences) ; il considère que cette clause établit une discrimination pour fait de grève contraire à l'article L. 521-1 du code du travail
Illicéité des retenues pour mauvaise exécution du travail
La Cour de cassation a posé en principe que la retenue pratiquée sur la rémunération de salariés auxquels l'employeur reproche une mauvaise exécution de leurs obligations constitue une sanction pécuniaire interdite.
Elle a de la sorte qualifié la retenue faite sur le salaire de contrôleurs SNCF qui avaient refusé pendant trois mois d'opérer le contrôle des titres de transport des voyageurs.
En affirmant que l'exécution défectueuse du contrat ne peut pas donner lieu à retenue sur salaire, la Cour de cassation s'oppose à l'opinion émise par l'administration (dans sa circulaire du 15 mars 1983) qui " avalisait " toutes les retenues pour exécution anormale du contrat sans distinguer entre prestation de travail non exécutée et prestation de travail mal exécutée.
Cette évolution est d'autant plus notable que la Cour de cassation avait paru dans un premier temps partager l'opinion de l'administration Elle s'explique sans doute par l'impossibilité de donner un fondement mathématique et strictement proportionné à la retenue pour travail mal exécuté.
Illicéité des réductions ou suppression de gratifications en liaison avec des fautes reprochées au salarié
La Cour de cassation tend à qualifier de sanction pécuniaire prohibée toute mesure affectant la rémunération du salarié, prise par l'employeur en raison d'une exécution fautive du contrat de travail.
En matière de prime, cette jurisprudence marque l'abandon d'une distinction auparavant admise entre les primes revêtant un caractère obligatoire (ne pouvant donner lieu à retenue au titre d'une sanction) et les gratifications excédant le minimum obligatoire (dont le versement pouvait être subordonné par l'employeur à l'absence de faute).
Ainsi la Cour de cassation a-t-elle évolué vers une condamnation généralisée des sanctions ou suppressions de primes en fonction de considérations disciplinaires, comme l'illustre le cas suivant : il s'agissait d'une prime de rendement allouée chaque année à un directeur, mais de façon variable, en tenant compte " de l'intensité des efforts réalisés et de la qualité des résultats obtenus ".
Licencié pour erreurs et infractions aux règles de la comptabilité, ce directeur s'était vu refuser la prime à son départ de l'entreprise. L'employeur justifiait ce refus en faisant valoir que, s'agissant d'un " complément de rémunération excédant le minimum obligatoire, il avait la faculté d'en subordonner l'attribution à certaines conditions licites - qui peuvent être fondées, notamment, sur la qualité des résultats obtenus par le salarié - et, par conséquent, d'en refuser le paiement lorsque les conditions d'attribution n'en sont pas réunies ".
Sans s'arrêter à cette argumentation, qui reproduisait pourtant sa jurisprudence traditionnelle, la Cour de cassation a estimé que la cour d'appel ayant " relevé que le salarié avait été privé de la prime en raison de faits qualifiés de fautifs par l'employeur, a pu décider que le salarié, qui avait été licencié, avait subi en outre une sanction pécuniaire prohibée ".
Constitue une sanction pécuniaire prohibée :
- la suppression d'une partie d'une prime à raison du comportement fautif reproché au salarié et non de son rendement ;
- la suppression d'une prime de productivité à raison de la faute reprochée par l'employeur au salarié ;
- la suppression d'une prime d'objectif en raison de " dysfonctionnements du comportement du salarié vis-à-vis de sa hiérarchie et de la clientèle " ;
- la réduction du coefficient permettant de déterminer le montant d'une prime, ce qui entraînait corrélativement une baisse de salaire, après plusieurs observations de la part du chef d'atelier ;
- la suppression de commissions sur commandes prévues à titre de rémunération par le contrat de travail d'un VRP, et justifiée par un manquement de ce salarié à ses obligations.
Suppression illicite d'un avantage en nature
La suppression d'un avantage en nature équivaut à la suppression d'un avantage pécuniaire ; c'est pourquoi cette suppression peut être considérée comme une sanction illicite par les tribunaux. C'est ainsi que la Cour de cassation a estimé que la fourniture d'un véhicule de société substituée à la participation de l'employeur aux frais engagés par le salarié, constitue un avantage en nature et sa suppression une sanction pécuniaire prohibée qui ne pouvait faire l'objet d'une disposition contractuelle. En l'espèce, le contrat de travail d'un VRP prévoyait que la fourniture du véhicule de fonction était subordonnée à la réalisation d'un minimum de chiffre d'affaires et que l'employeur se réservait le droit de le retirer en cas de non-réalisation de cet objectif.
Refus licite d'octroyer une augmentation individuelle
Le refus de l'employeur d'accorder à certains salariés une augmentation de salaire en raison de leurs qualités professionnelles ne constitue pas une sanction pécuniaire.
A l'inverse, le seul fait pour l'employeur d'accorder une augmentation conjoncturelle de salaire à certains salariés, en fonction de leurs qualités professionnelles, ne constitue pas à l'égard des autres salariés une sanction.
Exclusion illicite de certains salariés du bénéfice d'une augmentation générale
Si une augmentation de salaire peut être accordée individuellement à certains salariés pour récompenser ou stimuler leurs qualités professionnelles, sans que les autres puissent se plaindre d'avoir subi une sanction, constitue en revanche une sanction pécuniaire prohibée le fait d'exclure certains salariés, en raison d'un comportement professionnel jugé critiquable, du bénéfice d'une augmentation de salaire constituant une mesure générale applicable à l'ensemble du personnel.
En l'espèce, les juges avait constaté qu'il s'agissait d'une augmentation générale, applicable à l'ensemble du personnel et distincte des augmentations individuelles fondées sur l'appréciation des qualités professionnelles. Il apparaissait en outre que l'employeur avait prévu d'exclure du bénéfice de cette augmentation les salariés " coupables " de défaillances professionnelles, même si elles avaient déjà été " sanctionnées ", ce qui traduisait la volonté de l'employeur de refuser l'augmentation en raison d'un comportement professionnel considéré comme fautif.
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| Procédure disciplinaire | Procédure disciplinaire
Procédure disciplinaire légale
En vue de garantir le salarié contre tout arbitraire la loi du 4 août 1982 a institué une procédure disciplinaire.
Toute sanction au sens de l'article L. 122-40 du code du travail (v. no 3) doit être notifiée par écrit et motivée.
En outre pour les sanctions les plus graves une procédure préalable, calquée sur celle du licenciement, est instituée.
C. trav., art. L. 122-41
Procédure disciplinaire et période d'essai
Si l'employeur peut sans motif et sans formalité mettre fin à la période d'essai, il doit en revanche mettre en œuvre la procédure disciplinaire lorsqu'il invoque une faute du salarié.
Ainsi, la Haute Cour, tout en rappelant le principe de la liberté de rupture du contrat pendant la période d'essai, affirme, pour la première fois à notre connaissance, que l'employeur doit néanmoins engager la procédure disciplinaire prévue par l'article L. 122-41 du code du travail lorsqu'il invoque, à l'appui d'une telle rupture, une faute commise par le salarié.
Sur le plan des textes applicables, il est vrai que si l'article L. 122-14 du code du travail précise que les dispositions relatives au licenciement ne s'appliquent pas en cours de période d'essai, cette dérogation n'englobe pas les dispositions relatives au droit disciplinaire, qui sont autonomes par rapport au droit du licenciement.
Procédure disciplinaire statutaire ou conventionnelle
Dans certaines entreprises, des dispositions statutaires, conventionnelles ou bien contenues dans le règlement intérieur peuvent prévoir une procédure disciplinaire distincte de la procédure légale et plus protectrice des droits du salarié. Cette procédure vient s'ajouter aux dispositions légales et consiste généralement par la mise en place de commissions d'arbitrage, de conseils de discipline ou de commissions disciplinaires.
Après avoir longtemps considéré que le non-respect d'une procédure conventionnelle de licenciement ne pouvait donner lieu qu'au paiement d'une indemnité, la Cour de cassation considère aujourd'hui que lorsqu'une procédure conventionnelle ou statutaire de licenciement constitue pour le salarié une garantie de fond, le licenciement intervenu au mépris de cette procédure est sans cause réelle et sérieuse.
Constitue pour le salarié une garantie de fond, la consultation d'un organisme chargé, en vertu d'une disposition conventionnelle ou du règlement intérieur d'une entreprise, de donner un avis sur la mesure disciplinaire envisagée par l'employeur.
Cette sanction (licenciement sans cause réelle et sérieuse) n'est toutefois pas encourue lorsque la saisine de l'instance conventionnelle est facultative et qu'elle n'est pas chargée de se prononcer sur la sanction envisagée.
Procédure applicable aux sanctions mineures
Absence d'entretien préalable
Les sanctions dites " mineures " ne sont pas soumises à la procédure de l'entretien préalable. En revanche, elles doivent être notifiées. Aux termes mêmes de l'article L. 122-41, alinéa 2 du code du travail, la procédure préalable n'a pas à être observée " si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature qui n'a pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié ".
1o Cas de l'avertissement
L'avertissement n'a pas à être précédé d'un entretien préalable :
- quelle que soit la mesure disciplinaire qu'il précède dans l'échelle des sanctions (et même si celle-ci est susceptible d'avoir une incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié), l'avertissement n'ayant pas par lui-même une telle incidence ;
- même si cet avertissement est accompagné de la menace, en cas de récidive, d'une sanction susceptible d'avoir une incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié ;
-
- même si une succession d'avertissements se trouve par la suite invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction plus grave ; en effet, souligne la Cour de cassation : " quel qu'ait été le nombre des avertissements invoqués, ceux-ci ne pouvaient par eux-mêmes avoir eu une incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié ".
2o Autres sanctions
Sont en tout état de cause exemptés de la procédure d'entretien préalable :
- la lettre d'observation, l'admonestation, le rappel à l'ordre, qui sont des sanctions " d'aspect moral ".
La Cour de cassation y assimile une lettre constatant des prestations " nettement inférieures à la moyenne " et exprimant l'espoir que le salarié prendrait " en compte ces dernières remarques afin de fournir une prestation plus conforme à celle que la compagnie est en droit d'attendre " ; et cela, même s'il est tenu compte de cette correspondance lors de la réunion paritaire de préparation du tableau d'avancement ;
- le blâme, lorsque celui-ci se situe dans l'échelle des peines au même niveau que l'avertissement ou au-dessous de celui-ci.
Notification écrite motivée pour les sanctions mineures
L'employeur qui entend prononcer une sanction mineure (autre que les observations verbales) est tenu au moment où il inflige cette sanction d'informer le salarié par écrit des griefs retenus contre lui.
C. trav., art. L. 122-41
Cette notification doit être faite soit par lettre remise en mains propres contre décharge, soit par lettre recommandée (procédé à utiliser notamment si le salarié refuse de recevoir la lettre en mains propres).
La sanction peut être signée par une personne autre que l'employeur lui-même, sous réserve d'être habilitée à le représenter.
Procédure applicable aux sanctions lourdes
Champ d'application
Procédure préalable pour les sanctions lourdes
L'employeur qui envisage de prononcer une mise à pied, une rétrogradation, ou plus généralement une sanction ayant une incidence (immédiate ou non) sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié, doit respecter une procédure préalable.
En cas de licenciement pour faute, il convient de combiner la procédure de licenciement pour motif personnel avec les règles de la procédure disciplinaire
Pour qu'une sanction affecte " la fonction du salarié ", il n'est pas nécessaire qu'elle touche au titre de celui-ci dans l'entreprise, elle peut aussi bien ne porter que sur la nature de ses activités ; au cours des débats parlementaires précédant le vote de la loi instituant la procédure disciplinaire, le ministre en a cité pour exemple le cas " célèbre, d'un comptable… auquel, tout en gardant la même présence dans l'entreprise, et d'ailleurs la même rémunération, on avait imposé des fonctions de comptable bien particulières, puisqu'on l'avait condamné à faire des additions toute la journée ".
Pour qu'une sanction affecte la carrière du salarié, il suffit qu'elle affecte l'un des éléments de sa position dans l'entreprise, par exemple son " classement hiérarchique " ou sa " classification ", suivant les termes utilisés par les conventions collectives.
La réduction du salaire consécutive à la participation à une grève perlée, affectant la rémunération du salarié, constitue une sanction lourde soumise à procédure préalable.
Le blâme avec inscription au dossier étant une sanction susceptible d'avoir une incidence sur la carrière du salarié doit faire l'objet d'un entretien préalable, en application de l'article L. 122-41 du code du travail.
Rupture d'un contrat à durée déterminée pour faute grave
La rupture anticipée du contrat à durée déterminée pour faute grave constitue une sanction soumise à la procédure disciplinaire de l'article L. 122-41 du code du travail.
Rupture d'un contrat nouvelles embauches (CNE) pour faute
L'employeur qui invoque une faute du salarié titulaire d'un contrat nouvelles embauches (CNE) est tenu de respecter la procédure disciplinaire.
Les articles L. 122-40 et suivants du code du travail sont en effet applicables aux CNE. L'ordonnance du 2 août 2005, dans l'énumération des articles du code du travail ne s'appliquant pas au CNE, n'exclut pas la procédure disciplinaire. Par conséquent, l'employeur qui envisage de prononcer une sanction lourde (mise à pied, rétrogradation, licenciement) à l'égard d'un salarié fautif doit respecter la procédure disciplinaire totale prévue par les articles L. 122-41 et suivants (convocation à entretien préalable, entretien préalable, notification écrite et motivée) et ce, que la faute soit simple, grave ou lourde.
La convocation à un entretien préalable
Convocation du salarié à un entretien Lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction pour laquelle la procédure préalable est requise il doit convoquer le salarié en lui indiquant l'objet de la convocation.
C. trav., art. L. 122-41, al. 2
L'entretien est en effet la première phase obligatoire de la procédure, c'est une formalité substantielle qui doit être respectée, même si la convention collective applicable à l'entreprise ne l'a pas expressément prévue.
La convocation du salarié à un conseil de discipline (imposée par la convention collective, telle la convention des banques) ne dispense pas de l'obligation de convoquer le salarié à l'entretien préalable prévu par le code du travail.
L'entretien préalable de la procédure disciplinaire est similaire à l'entretien préalable au licenciement mais avec quelques particularités.
Contenu de la convocation
La convocation doit être écrite et contenir les indications suivantes, énumérées par l'article R. 122-17 du code du travail.
1o L'objet de l'entretien
La convocation doit préciser l'objet de l'entretien entre l'employeur et le salarié.
C. trav., art. R. 122-17
Comme en matière de licenciement, la convocation ne doit pas préjuger de la décision qui sera prise après l'entretien ; elle ne doit donc pas se référer à une décision de sanction mais indiquer qu'une sanction est envisagée.
Si l'objet de l'entretien n'est pas expressément mentionné dans la lettre mais que, au vu du contenu de la lettre, alléguant des griefs et informant le salarié qu'il peut se faire assister, le salarié ne peut se méprendre sur l'objet de l'entretien auquel il est convoqué, il est possible de considérer la convocation comme régulière.
Si l'employeur a l'obligation d'indiquer, au cours de l'entretien, le motif de la sanction envisagée envers le salarié, dont il doit recueillir les explications, la loi ne lui impose pas de communiquer à ce dernier les pièces susceptibles de la justifier.
2o La date, l'heure et le lieu de l'entretien
La convocation doit préciser la date, l'heure et le lieu de l'entretien préalable.
C. trav., art. R. 122-17
Là encore, par transposition des règles applicables en matière de licenciement, il conviendra, à notre avis, de fixer l'entretien pendant les heures de travail et dans les locaux de l'entreprise.
3o Le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise
La convocation doit rappeler au salarié qu'il peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.
C. trav., art. R. 122-17
Le salarié ne peut recourir à l'assistance d'un conseiller extérieur à l'entreprise, cette possibilité n'existant que pour l'entretien préalable à un licenciement mais non pas pour l'entretien préalable au prononcé d'une sanction disciplinaire.
L'hypothèse d'une convocation à un entretien préalable à une sanction disciplinaire, sans précision sur la nature de la sanction, peut être envisagée. Dans ce cas, s'il apparaît au cours de l'entretien que la sanction retenue est un licenciement, l'employeur doit convoquer à nouveau pour un autre entretien préalable le salarié afin que celui-ci puisse se faire assister par un conseiller.
Ainsi, la Cour de cassation a approuvé les juges d'appel d'avoir condamné pour non-respect de la procédure un employeur qui avait convoqué à un entretien préalable un salarié sans préciser la nature de la sanction, alors qu'au cours de cet entretien la sanction prise s'avérait bien être un licenciement.
Remise de convocation
La convocation doit être remise en mains propres contre décharge ou adressée par lettre recommandée au salarié dans le délai de 2 mois à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de la faute . C. trav., art. R. 122-17
Si le salarié refuse de recevoir la convocation contre décharge, la procédure de la lettre recommandée doit être utilisée.
Délai entre convocation et entretien
Aucun délai n'est fixé par la loi entre la convocation et l'entretien. Il semble raisonnable cependant de prévoir au minimum trois jours entre l'envoi de la lettre et la date prévue pour l'entretien.
Déroulement de l'entretien préalable
Objet de l'entretien
Au cours de l'entretien, l'employeur est tenu d'indiquer le motif de la sanction envisagée et de recueillir les explications du salarié.
C. trav., art. L. 122-41, al. 2
Lorsque l'employeur ne donne aucune explication au salarié, il peut être condamné à payer une indemnité pour non-respect de la procédure.
On notera que la loi n'autorise pas l'employeur à signifier la sanction au cours de l'entretien ou à l'issue de celui-ci ; un délai de réflexion doit être respecté
Comme en matière de licenciement, l'employeur peut être remplacé, lors de l'entretien, par son représentant.
Pour cela l'employeur peut déléguer son pouvoir disciplinaire à des personnes qualifiées eu égard à leur compétence, à leur autorité et aux moyens dont elles disposent.
Salarié ne se présentant pas pour l'entretien
Le salarié n'est pas obligé de se rendre à l'entretien mais, comme en matière de licenciement, son absence n'empêchera pas la procédure de suivre son cours.
Ainsi jugé que " la lettre de licenciement pour motif disciplinaire doit être notifiée au salarié dans le délai d'un mois à partir de la date de l'entretien préalable alors même qu'il ne s'est pas présenté à cet entretien ".
Assistance du salarié par un autre salarié de l'entreprise
Au cours de l'entretien, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise (mais en aucun cas par une personne extérieure à celle-ci, ) C. trav., art. L. 122-41
1o Maintien de la rémunération de l'assistant
Dans un domaine voisin, celui du licenciement, la Cour de cassation a posé en principe que " le droit, reconnu au salarié par l'article L. 122-14 du code du travail, de se faire assister lors de l'entretien préalable au licenciement par un autre salarié de l'entreprise implique que ce dernier ne doit, du fait de l'assistance qu'il prête, subir aucune perte de rémunération " (Cass. soc., 12 févr. 1991, no 87-45.259 : Bull. civ. V, no 61). Or, s'agissant de l'entretien préalable à une sanction disciplinaire " lourde ", l'assistance du salarié est réglée par l'article L. 122-41 du code du travail dans des termes identiques à ceux de l'article L. 122-14 sur lequel s'est fondée la Cour de cassation. Il faut, à notre avis, en conclure que la personne qui assiste le salarié lors de l'entretien dans le cadre d'une procédure disciplinaire lourde doit, de façon identique, être rémunérée ; ceci va à l'encontre de l'opinion qui avait été soutenue jusqu'alors par l'administration, selon laquelle l'employeur n'aurait été obligé de maintenir la rémunération de l'assistant du salarié que dans deux cas :
- si cet assistant était représentant du personnel ou représentant syndical (rémunération au titre du crédit d'heures) ;
- si cette rémunération était prévue par un accord collectif.
2o Remboursement des frais occasionnés par l'assistant
Le salarié choisi comme assistant dans un établissement différent (mais appartenant à la même entreprise) peut-il prétendre au remboursement de ses frais de déplacement ?
Selon une ancienne réponse ministérielle, un tel remboursement n'est pas imposé par la loi, sauf à l'être par la convention collective applicable.
Si la Cour de cassation n'a, à notre connaissance jamais eu à prendre position sur ce point en matière de procédure disciplinaire, elle a eu l'occasion de le faire s'agissant des frais occasionnés par l'assistant du salarié à l'entretien préalable à un licenciement : l'employeur est tenu de rembourser les frais (déplacement, repas) exposés par l'assistant du salarié, peu importe la qualité de délégué syndical de ce dernier.
Assistance de l'employeur
La loi ne fait pas mention d'une possibilité parallèle pour l'employeur de se faire assister d'une autre personne de l'entreprise. Comme en matière de licenciement, la Cour de cassation admet la possibilité pour l'employeur de se faire assister par un membre de la hiérarchie dès lors que ceci ne peut pas " faire grief aux intérêts du salarié ", mais au contraire permet de mieux éclairer la décision de l'employeur.
En revanche, il ne peut pas se faire assister par une personne extérieure à l'entreprise, tel un conseil ou un avocat.
Compte rendu de l'entretien
La loi ne prévoit pas de rédaction d'un procès-verbal ou d'un compte rendu à l'issue de l'entretien ; elle ne l'impose pas non plus en matière de licenciement où la pratique s'est pourtant dégagée d'établir, sur-le-champ, un compte rendu signé par l'employeur, le salarié et son assistant ; pour les mêmes raisons : éviter des contestations ou des oublis ultérieurs, il paraît souhaitable de procéder de même ici.
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| Notification de la sanction |
Notification de la sanction
Motivation de la sanction
La sanction doit faire l'objet d'une notification motivée au salarié.
C. trav., art. L. 122-41 et R. 122-18
Toutefois, les dispositions légales ne précisent pas la portée de cette obligation.
En application d'une jurisprudence constante et similaire à celle dégagée en matière de licenciement, la motivation doit être suffisante pour permettre au salarié de connaître la nature des faits qui lui sont reprochés et qui sont sanctionnés.
L'employeur doit notifier la sanction au salarié en y indiquant de façon la plus précise possible les faits qui ont motivé cette sanction. Les juges doivent donc vérifier que la lettre de notification de la sanction énonce les griefs retenus contre le salarié.
Par exemple, ne satisfait pas à cette exigence la seule référence à l'entretien préalable faite lors de la notification de la sanction ou encore l'énonciation des griefs dans une lettre postérieure à la demande du salarié.
La lettre de notification de la sanction fixe les limites du litige. C'est donc sur l'incrimination retenue par l'employeur que s'exercera ultérieurement le contrôle judiciaire, d'où l'intérêt d'une motivation précise.
Selon l'article L. 122-41 du code du travail, aucune sanction, même mineure, ne peut être infligée à un salarié sans que celui-ci ne soit informé dans le même temps et par écrit des griefs retenus contre lui.
Forme de la notification
La notification doit être faite soit en mains propres contre décharge, soit par lettre recommandée.
C. trav., art. R. 122-18
Délais de la notification
Cette notification est enserrée dans certains délais :
- délai de réflexion d'un jour franc, au minimum, après le jour fixé pour l'entretien. Un délai en jour franc est déterminé sans tenir compte du jour de point de départ et du jour d'échéance.Ainsi, la notification ne peut être faite avant le surlendemain de l'entretien. C. trav., art. L. 122-41
à noter que ce délai de réflexion est désormais de 2 jours ouvrables minimum lorsque la sanction envisagée est un licenciement. Le délai minimum d'un jour franc est donc applicable à la notification de toute autre sanction lourde.
L'inobservation par l'employeur du délai d'un jour franc entre l'entretien préalable et l'envoi de la lettre de sanction constitue une irrégularité de forme devant être réparée par une indemnité fixée en fonction du préjudice subi.
- délai maximum d'un mois après le jour fixé pour l'entretien. C. trav., art. L. 122-41
Ce délai maximum d'un mois s'applique même lorsque la sanction est un licenciement.
Calcul du délai maximum d'un mois
Le délai d'un mois pour notifier la sanction disciplinaire expire à 24 heures le jour du mois suivant qui porte le même quantième que le jour fixé pour l'entretien.
C. trav., art. R. 122-19
Ainsi, si un salarié est convoqué à l'entretien préalable le 25 février, la sanction ne pourra plus lui être notifiée après le 25 mars à minuit.
A défaut d'un quantième identique, le délai expire le dernier jour du mois suivant à 24 heures (exemple : entretien le 31 mars, la sanction ne peut intervenir après le 30 avril à 24 heures).
Lorsque le dernier jour de ce délai est un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, le délai est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant.
C. trav., art. R. 122-19
Exemple : si la date de l'entretien est le mercredi 28 ou le jeudi 29 septembre 2006, l'échéance normale du délai d'un mois (samedi 28 ou dimanche 29 octobre) est reportée au lundi 30 octobre à minuit.
Lorsque la sanction est notifiée par lettre recommandée, il y a lieu de prendre en compte, pour le calcul du délai, la date d'expédition de la lettre recommandée qui fondera la décision de l'employeur.
Point de départ du délai maximal d'un mois
Le délai est calculé à compter du jour où le salarié a été convoqué et n'est pas interrompu si celui-ci n'est pas venu à l'entretien. Toutefois, si le contrat est suspendu dans des conditions telles que la procédure ne peut être engagée, il convient d'attendre la fin de la suspension du contrat.
Concernant le licenciement disciplinaire, la jurisprudence considère qu'il résulte de la combinaison des articles L. 122-14-1 et L. 122-41 du code du travail que la lettre de licenciement doit être notifiée au salarié dans le mois suivant le jour fixé pour l'entretien préalable, même si ce dernier ne s'y est pas présenté.
Une exception toutefois : en cas de report de l'entretien préalable par l'employeur en raison de l'impossibilité pour le salarié de s'y présenter, il convient de prendre en considération comme point de départ de ce délai d'un mois la date à laquelle l'entretien s'est réellement tenu.
Telle est la solution retenue par la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt de principe du 7 juin 2006 : " si l'employeur informé de l'impossibilité dans laquelle se trouve le salarié de se présenter à l'entretien peut en reporter la date, c'est alors à compter de cette nouvelle date que court le délai d'un mois qui lui est imparti pour notifier la sanction ".
Après de nombreuses hésitations, la chambre sociale a donc tranché. L'employeur peut reporter l'entretien lorsque le salarié est dans l'impossibilité d'y assister et le délai d'un mois court alors à compter de la nouvelle date fixée pour le second entretien.
- aucune limite n'étant fixée, l'entretien peut le cas échéant être reporté plusieurs fois, à condition cependant que le nouvel entretien intervienne dans le délai d'un mois que le premier entretien fait courir.
Conséquences de l'expiration du délai légal
Le délai d'un mois fixé par le code pour notifier la sanction est une règle de fond. L'expiration de ce délai interdit à l'employeur aussi bien de convoquer le salarié à un nouvel entretien préalable pour les mêmes faits que de sanctionner disciplinairement ces faits.
Le caractère tardif de la sanction au regard des exigences de l'article L. 122-41 du code du travail prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.
Articulation avec une procédure conventionnelle
La sanction doit être prononcée avant l'expiration du délai d'un mois suivant la date de l'entretien préalable sauf si, dans l'intervalle, une procédure imposée par une disposition conventionnelle a été mise en œuvre.
L'employeur peut en effet être tenu à l'application d'une procédure disciplinaire conventionnelle dont la mise en œuvre nécessite des délais plus longs.
Aussi bien l'administration que la Cour de cassation considèrent que ces procédures, lorsqu'elles sont plus favorables que la loi, ne doivent pas être remises en cause par l'exigence des délais légaux.
Dans cette hypothèse :
- le salarié doit avoir été informé de la décision de l'employeur de saisir cet organisme avant l'expiration du délai d'un mois ; et ce, que la procédure conventionnelle soit obligatoire ou non.
Le délai n'est pas respecté si l'employeur, qui a bien informé le salarié de la mise en œuvre de la procédure conventionnelle, ne l'engage pas avant l'expiration du délai légal ;
- le délai d'un mois pour notifier la sanction ne court qu'à compter de l'avis rendu par l'instance disciplinaire.
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| L'exécution de la sanction |
L'exécution de la sanction
Modalités d'exécution de la sanction
La loi n'a fixé aucun délai pour l'exécution de la sanction. Le règlement intérieur ou la convention collective peuvent en revanche prévoir un tel délai. Dans ce cas, l'employeur sera tenu de s'y conformer.
Sauf abus de droit, l'employeur apprécie le moment où l'organisation du service permet l'exécution de la sanction.
Toutefois, si le délai d'exécution est trop long, sans que l'employeur ait apporté de justification à un tel délai, l'employeur est réputé avoir renoncé à la sanction. Tel est le cas d'une sanction non appliquée au bout de vingt mois.
Cependant, la circonstance que le salarié soit en arrêt de travail pour maladie le jour où doit commencer une mise à pied disciplinaire décidée antérieurement par l'employeur ne peut permettre à ce dernier d'en différer l'exécution, sauf fraude du salarié.
En l'espèce, à la date de prise d'effet de sa mise à pied disciplinaire, le salarié était en congé pour rechute des suites d'un accident du travail. A sa reprise de travail, l'employeur lui demande de quitter l'entreprise pour une durée correspondant à la mise à pied. A tort, selon la Cour de cassation. L'employeur devra donc verser au salarié un rappel de salaire correspondant à la période non travaillée postérieure à l'arrêt de travail.
La Cour de cassation fait donc prévaloir la première cause de suspension du contrat de travail, à savoir la mise à pied disciplinaire. Il en résulte, à notre avis, que lorsque la mise à pied est notifiée avant un arrêt de travail pour maladie, l'employeur n'est pas tenu de verser l'indemnité complémentaire de maladie pendant les jours couvrant la période de la mise à pied.
Refus de la sanction par le salarié
Première hypothèse : la sanction qui est refusée constitue une modification du contrat (mutation, rétrogradation)
Une modification du contrat de travail prononcée à titre de sanction disciplinaire à l'encontre d'un salarié (mutation, rétrogradation) ne peut lui être imposée. La Cour de cassation a énoncé cette nouvelle jurisprudence dans un arrêt de principe rendu en 1998.
La Haute Juridiction aligne ainsi, au terme d'une évolution d'ailleurs souhaitée par la grande majorité de la doctrine, le droit disciplinaire sur le droit du contrat de travail, lequel autorise tout salarié à refuser toute modification de son contrat
La Cour de cassation ajoute cependant qu'" en cas de refus du salarié, l'employeur peut, dans le cadre de son pouvoir disciplinaire, prononcer une autre sanction, au lieu et place de la sanction refusée ".
Il appartient, en toute hypothèse, aux juges du fond d'examiner si les faits invoqués par l'employeur constituent ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Sur un plan pratique, il ressort de l'arrêt du 16 juin 1998 que :
- l'employeur recouvre son pouvoir disciplinaire pour prononcer une nouvelle sanction qui se substitue à la première et qui ne pourra être, concrètement, qu'un licenciement, dont la cause réelle et sérieuse sera le cas échéant appréciée par les juges du fond. La sanction de substitution que l'employeur a le pouvoir de prononcer peut aller jusqu'au licenciement pour faute grave ;
- en toute logique, la procédure de licenciement devra être intégralement respectée (nouvel entretien préalable notamment) dans le respect des délais du droit disciplinaire (délai de prescription des faits fautifs).La notification du licenciement devra-t-elle, de ce fait, intervenir dans le délai d'un mois à compter du premier ou du second entretien préalable ? A ce jour, la question n'est pas tranchée. La prudence commanderait à respecter le délai d'un mois maximum entre l'entretien préalable initial et la notification du licenciement.Selon Philippe Waquet, conseiller doyen honoraire de la Cour de cassation, si, en principe, la seconde sanction devrait logiquement intervenir dans le délai d'un mois suivant l'entretien préalable à la première sanction, il est admissible qu'un nouveau délai d'un mois puisse courir à compter du refus du salarié.
La nouvelle sanction devra être proportionnelle à la faute qui est à l'origine de la sanction initiale.Dès lors, si les faits ayant motivé la sanction disciplinaire ne sont pas établis ou s'il existe un doute sérieux sur leur imputabilité au salarié, le licenciement consécutif au refus du salarié de se soumettre à la première sanction est sans cause réelle et sérieuse.
Si, à la suite du refus du salarié d'accepter une modification de son contrat de travail entraînée par une sanction disciplinaire, l'employeur engage une procédure de licenciement comme sanction de substitution, la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit énoncer les motifs de la rupture. Ne respecte pas cette règle la lettre de licenciement faisant référence aux fautes visées par la lettre notifiant la sanction initiale ;
- l'employeur risque désormais d'envisager directement la voie du licenciement pour faute, dans la mesure où la sanction de rétrogradation n'a plus grand intérêt puisqu'elle peut être refusée par le salarié.
Dans l'arrêt du 16 juin 1998, le salarié avait refusé, par lettre, la modification entraînée par la rétrogradation.
Il en est de même lorsque le salarié ne se prononce pas expressément. En effet, celui-ci est fondé à considérer comme inopposable lors de son licenciement une sanction disciplinaire lui ayant été notifiée par son employeur, faute pour lui d'avoir donné son accord.
Deuxième hypothèse : la sanction qui est refusée n'apporte pas de modification au contrat
Si la sanction consiste en une mutation du salarié et que le contrat de travail de ce dernier contient une clause de mobilité, la mutation s'impose au salarié en l'absence de modification de son contrat de travail.
La mutation sera légitime, si l'employeur justifie d'une faute du salarié.
Il appartient donc au juge de vérifier si le comportement incriminé est fautif et s'il justifie le déplacement du salarié.
S'agissant du refus d'un salarié de se soumettre à une mise à pied justifiée, les juges ont estimé que l'employeur n'avait pas à verser la rémunération du temps de travail correspondant à la mise à pied refusée.
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| Mise à pied disciplinaire et mise à pied conservatoire | Mise à pied disciplinaire et mise à pied conservatoire
Distinction entre la mise à pied disciplinaire et la mise à pied conservatoire
La mise à pied disciplinaire est comme son nom l'indique une sanction disciplinaire. Elle fait partie des sanctions " lourdes " affectant la rémunération du salarié
La mise à pied conservatoire est, elle, une mesure d'attente, préalable à la sanction. Pour faire face à des situations de désordre, et dans l'attente d'une décision de sanction définitive, une mesure provisoire de mise à pied dite " conservatoire " peut être prise.
La mise à pied disciplinaire
La mise à pied disciplinaire est une sanction lourde
La mise à pied disciplinaire, en tant que sanction grave doit être précédée d'un entretien préalable.
La durée de la mise à pied doit être fixée et notifiée par écrit au salarié au moment où elle est décidée.
La mise à pied disciplinaire est à durée déterminée
La mise à pied disciplinaire entraînant perte de salaire doit être limitée dans le temps et proportionnée à la faute commise.
Ainsi, une mise à pied prononcée pour une durée déterminée est a priori une mise à pied disciplinaire. En effet une mise à pied conservatoire est nécessairement à durée indéterminée quelle que soit la qualification donnée par l'employeur.
Ainsi, est une mise à pied disciplinaire et non conservatoire la mise à pied de trois jours notifiée par l'employeur et qu'il avait de surcroît qualifiée de sanction immédiate.
En tout état de cause, la mise à pied ne pourra pas être prononcée pour une durée supérieure à la durée prévue par un règlement intérieur.
La mise à pied conservatoire
Mesure prise en attente d'une décision de sanction
La mise à pied conservatoire n'est pas une sanction. Cette mesure permet à l'employeur qui la notifie au salarié de suspendre provisoirement l'activité d'un salarié fautif dont la présence pourrait nuire à l'entreprise.
Ainsi, si la faute est grave ou lourde, c'est-à-dire de nature à rendre impossible le maintien du salarié dans ses fonctions, même pour un laps de temps limité, l'employeur peut prononcer une mise à pied conservatoire pour la durée nécessaire au déroulement de la procédure. Dans cette hypothèse, l'employeur n'est pas lié par la durée de la mise à pied disciplinaire prévue par le règlement intérieur de l'entreprise.
Existence d'une faute suffisamment grave
La faute du salarié doit avoir été telle que son maintien dans l'entreprise risque d'entraîner des perturbations dans la marche du service.
Cependant, si la faute du salarié doit être suffisamment importante, la mise à pied à titre conservatoire ne doit pas préjuger de la décision définitive. L'employeur peut finalement notifier au salarié une sanction mineure, tel un avertissement. Dans ce cas, la période de mise à pied devra être rémunérée
Simultanéité de la mise à pied à titre conservatoire et de la procédure disciplinaire
Pour revêtir un caractère conservatoire, la mise à pied doit être préalable ou tout du moins concomitante à la procédure disciplinaire. Cette dernière doit ainsi être engagée dans un très bref délai.
Ainsi en est-il :
- de la mise à pied conservatoire notifiée verbalement au salarié puis confirmée le lendemain par écrit, en même temps que ce dernier était convoqué à un entretien préalable au licenciement ;
- de la lettre notifiant à la salariée sa mise à pied et lui indiquant : " vous serez convoquée dans les plus brefs délais à un entretien préalable ", la salariée ayant été convoquée à cet entretien dès le lendemain. Cette dernière avait donc été avisée de la mise en œuvre de la procédure disciplinaire dès le prononcé de la mesure conservatoire ;
- - d'une convocation en date du 31 mai à un nouvel entretien préalable, 2 jours après la tenue de l'entretien initial, cette deuxième convocation mettant également à pied le salarié " à titre conservatoire jusqu'à la décision définitive qui découlera de l'entretien, soit au maximum jusqu'au 18 juin " ;
- - d'une mise à pied notifiée par écrit, qualifiée de " conservatoire " sans terme précis, suivie dès le lendemain, de l'envoi d'une lettre de convocation à un entretien préalable qui faisait référence à la mise à pied conservatoire de la veille.
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En revanche, présente le caractère d'une sanction disciplinaire :
- la mise à pied qui n'a pas été suivie immédiatement de l'engagement d'une procédure de licenciement, celui-ci n'étant en outre pas intervenu dans le délai prévu par la convention collective en cas de mise à pied conservatoire ;
- une lettre de mise à pied qui suspend un salarié de ses fonctions pour une durée de dix jours, sans faire état de l'engagement d'une procédure disciplinaire de licenciement, la rupture n'ayant en outre été prononcée qu'après la fin de la mise à pied.
En pratique, la mise à pied à titre conservatoire est le plus souvent notifiée dans la convocation à l'entretien préalable.
Mesure qualifiée expressément de " mise à pied conservatoire "
Il est important que l'employeur qualifie expressément la mise à pied de mise à pied " conservatoire " ; à défaut les juges pourraient lui dénier ce caractère et y voir une mise à pied disciplinaire.
Ainsi, une mise à pied prononcée sans indication explicite de son caractère conservatoire et qui n'est pas suivie immédiatement d'une procédure de licenciement constitue une sanction disciplinaire distincte du licenciement. Celui-ci doit alors être considéré comme venant sanctionner les mêmes faits et donc dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Durée de la mise à pied conservatoire : temps nécessaire au déroulement de la procédure disciplinaire
La mise à pied conservatoire est normalement calquée sur la durée de la procédure disciplinaire, légale ou conventionnelle, puisqu'elle est destinée à permettre le déroulement de celle-ci.
Cette mesure provisoire est donc nécessairement courte mais infligée au salarié pour une durée indéterminée correspondant au temps de la procédure disciplinaire. Elle prend fin avec le prononcé de la sanction définitive.
En vertu de ce principe, une mise à pied pour une durée de 8 jours présente un caractère disciplinaire.
Ainsi, le salarié licencié pour le même motif que celui retenu pour justifier la mise à pied de 8 jours a été sanctionné deux fois pour les mêmes faits.
En revanche, lorsque la convocation à l'entretien préalable au licenciement prévoit une mise à pied à titre conservatoire " jusqu'à la décision définitive qui découlera de l'entretien ", il s'agit bien d'une mise à pied conservatoire. Peu importe que l'employeur ait prévu un délai maximum pour la prise de la sanction définitive.
Ainsi, la jurisprudence n'exclut pas que soit fixée une durée maximale à la mise à pied, dès lors qu'il n'y a aucune ambiguïté sur son caractère conservatoire.
Effets de la mise à pied conservatoire
La mise à pied à titre conservatoire, tout comme la mise à pied disciplinaire, suspend le contrat de travail du salarié qui est dispensé d'exécuter sa prestation de travail.
Elle entraîne une perte de salaire dont le caractère définitif dépendra de la sanction finalement retenue
Néanmoins, le fait que la rémunération ait été versée au salarié pendant la période de mise à pied à titre conservatoire n'empêche pas l'employeur de se prévaloir de la faute grave.
Refus par le salarié d'exécuter une mise à pied conservatoire
Le refus par le salarié d'exécuter une mise à pied conservatoire n'est fautif (et le prive alors du paiement du salaire correspondant à la durée de celle-ci) qu'autant que son comportement antérieur est de nature à justifier une telle mesure, en ce qu'il caractérise une faute grave.
A été reconnu fautif le refus du salarié de se soumettre à une mesure de mise à pied conservatoire alors qu'il lui était reproché d'avoir recueilli sur un compte personnel des fonds destinés à l'association qu'il dirigeait.
Dénouement de la mise à pied conservatoire
Ainsi couplée avec l'application de la procédure disciplinaire qui est un préalable à l'application des sanctions " lourdes " la mise à pied conservatoire débouchera sur l'une de ces sanctions :
- une sanction mineure, tel un avertissement ou un blâme. Dans ce cas, l'employeur doit maintenir le salaire correspondant à la période de la mise à pied. A défaut, la privation de salaire constituerait une sanction illicite en application du principe selon lequel une même faute ne peut faire l'objet de deux sanctions successives ;
- une mise à pied disciplinaire, la retenue de salaire correspondante pouvant alors, et alors seulement, être effectuée. C. trav., art. L. 122-41
- En effet, rien n'interdit à un employeur qui a mis à pied un salarié à titre conservatoire de prononcer contre lui une mise à pied disciplinaire couvrant la période de mise à pied conservatoire
- soit mutation disciplinaire ou rétrogradation, voire licenciement.
Dans ces hypothèses, la période de mise à pied conservatoire doit être payée (sinon la même faute se trouverait sanctionnée deux fois, ce qui est illégal).
Une exception cependant si le licenciement est prononcé pour faute grave ou pour faute lourde : dans ce cas de figure, la mise à pied conservatoire qui a accompagné la procédure de licenciement n'a pas à être rémunérée
Encore faut-il cependant que les faits retenus par l'employeur pour caractériser la faute grave soient les mêmes que ceux ayant motivé la mise à pied à titre conservatoire ; en effet, seule la qualification de ces derniers en faute grave (ou lourde) peut justifier le non-paiement du salaire pour les jours mis à pied.
Une cour d'appel ne peut donc débouter un salarié de sa demande de rappel de salaires portant sur la période de mise à pied conservatoire ayant précédé son licenciement pour faute grave, en prenant en considération des faits postérieurs à ceux ayant motivé la mise à pied.
En outre, une mise à pied non suivie d'un licenciement pour faute grave ou lourde alors que l'employeur s'était abstenu de payer le salaire correspondant à la période de mise à pied, présente le caractère d'une sanction disciplinaire. L'employeur avait ainsi épuisé son pouvoir de sanction, le salarié ne pouvant être sanctionné deux fois pour les mêmes faits.
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| Prescription des fautes et des sanctions | Prescription des fautes et des sanctions
Délai de prescription
Délai de deux mois pour engager des poursuites disciplinaires
" Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. "
C. trav., art. L. 122-44, al. 1
Les clauses des accords qui comporteraient des délais de prescription plus longs ne sont pas opposables aux salariés.
Pour la Cour de cassation, l'acte d'engagement des poursuites n'est pas la manifestation écrite de l'employeur de relever le fait fautif et d'en tirer les conséquences contractuelles, mais strictement la lettre de convocation à un entretien préalable.
En revanche, par engagement des poursuites, il convient d'entendre, selon l'administration :
- le jour qui a été fixé pour l'entretien si la procédure préalable s'applique ;
- le jour de la notification de la sanction dans les autres cas, c'est-à-dire le jour de la remise en main propre de la lettre simple contre décharge ou celui de la présentation de la lettre recommandée.
Ainsi, en visant le jour de l'entretien et non la date de convocation à celui-ci, l'administration adopte une solution contraire à celle que fait prévaloir la Cour de cassation.
Suspension du contrat et prescription
Le délai de prescription de deux mois pour engager les poursuites n'est ni suspendu, ni interrompu par :
- la maladie du salarié.La prescription pourra donc être opposée à l'employeur qui, ayant reproché sur-le-champ et par lettre au salarié certains agissements, attendrait l'issue de la maladie de celui-ci (prolongée au-delà de 2 mois) pour décider de la sanction à appliquer et, finalement, licencier.
La maladie du salarié n'a pas pour effet de suspendre le nouveau délai de deux mois ouvert à compter de la date de convocation à l'entretien préalable.
Le report de la date de l'entretien préalable, même à la demande du salarié, n'a pas non plus pour effet de suspendre la prescription. Si la première convocation interrompt le délai de prescription de deux mois, un nouveau délai commence à courir à compter de cette date, délai que la demande de report du salarié n'a pas pour effet de suspendre, de sorte que la prescription peut être acquise lorsque la procédure reprend ;
- un accident du travail ou une maladie professionnelle.
Un employeur qui n'avait engagé la procédure de licenciement qu'au retour du salarié après un arrêt de travail lié à un accident du travail a ainsi été condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors que plus de 2 mois s'étaient écoulés entre le jour où il avait eu connaissance des faits fautifs et le jour où il avait engagé la procédure de licenciement ;
- l'incarcération du salarié.
Point de départ du délai
Le délai de prescription ne court pas du jour où les faits ont été commis mais du jour où l'employeur en a eu connaissance.
1o Notion d'employeur
Par " employeur ", on a d'abord considéré qu'il fallait entendre la " personne ayant pouvoir de sanctionner ", c'est-à-dire, en pratique, le représentant légal de l'entreprise ou son délégataire (directeur du personnel ou DRH notamment).
Mais la Cour de cassation a ensuite précisé que le délai de prescription commençait à courir à partir du moment où le supérieur hiérarchique direct de l'intéressé était averti des faits, peu importe son rang dans la hiérarchie de l'entreprise ou le fait qu'il ne dispose pas expressément du pouvoir de sanctionner.
Ainsi, les faits fautifs sont prescrits lorsque le salarié est convoqué à un entretien préalable le 31 mars alors que le manquement le plus récent avait été constaté par son supérieur hiérarchique le 20 janvier précédent. Peu importe que ce dernier ait tardé à en informer sa direction.
En l'espèce, pour prétendre que ce délai avait été respecté, l'employeur se prévalait ici de la circonstance que les manquements reprochés à la salariée, quoique antérieurs de plus de 2 mois à l'engagement de la procédure disciplinaire, ne lui avaient été signalés par le supérieur hiérarchique qu'à l'intérieur de ce délai.
La chambre sociale de la Cour de cassation, qui avait déjà eu l'occasion de dire, dans l'arrêt de 1997 précité, que lorsque les faits sont connus du supérieur hiérarchique, c'est à partir de la date à laquelle ils se sont révélés à lui que court le délai de 2 mois. Elle confirme ici cette position et précise qu'il importe peu que le supérieur hiérarchique ait tardé à informer l'employeur des faits fautifs ensuite sanctionnés.
La conception de l'employeur visée par l'article L. 122-44 du code du travail est donc particulièrement souple sur ce point.
La Cour de cassation a même admis qu'en cas de transfert d'entreprise, lorsque l'article L. 122-12 du code du travail est applicable, le nouvel employeur peut invoquer les fautes du salarié alors qu'il se trouvait sous l'autorité de l'ancien employeur, dès lors qu'aucun des deux employeurs n'a laissé écoulé le délai de deux mois après avoir eu connaissance des faits fautifs.
2o Qu'entend-on par " connaissance des faits fautifs " ?
La connaissance des faits par l'employeur s'entend de l'information exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié.
Ainsi, dans certains cas, il sera nécessaire pour l'employeur de procéder ou de faire procéder à une enquête complémentaire, voire à un audit : la connaissance des faits fautifs sera alors effective à compter de la connaissance de l'employeur des résultats de ces enquêtes.
En règle générale donc, et du jour où il a connaissance du fait fautif, l'employeur dispose d'un délai maximum de trois mois pour prononcer une sanction " lourde " puisque les poursuites disciplinaires doivent être engagées dans les deux mois et que la sanction ne peut intervenir plus d'un mois après l'entretien préalable, dans les cas où celui-ci est requis.
Mais la sanction peut être prononcée après le délai de trois mois si la procédure engagée dans les délais a nécessité plus d'un mois (procédure conventionnelle plus protectrice du salarié,
De même, la date d'exécution de la sanction peut être disjointe de la date du prononcé de la sanction
3o Charge de la preuve
Si le fait fautif a été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de ce qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites.
Computation du délai
Le délai expire à 24 heures le jour du deuxième mois suivant qui porte le même quantième que le jour où l'employeur a eu connaissance des faits fautifs. A défaut d'un quantième identique, le délai expire le jour suivant à 24 heures.
Lorsque le dernier jour de ce délai est un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, le délai est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant. C. trav., art. R. 122-19
Engagement des poursuites
Pour vérifier si le délai n'a pas été outrepassé, il faut se placer au jour où les poursuites disciplinaires sont engagées.
1o Sanctions lourdes
L'engagement des poursuites est marqué :
- soit par la convocation à l'entretien préalable pour les sanctions soumises à cette procédure (ex. : mise à pied disciplinaire, licenciement…) ;
- soit par le prononcé d'une mise à pied à titre conservatoire.
2o Sanctions mineures
L'engagement des poursuites est marqué par la notification de la sanction (jour de présentation de la lettre recommandée ou de remise de la lettre simple contre décharge). L'engagement des poursuites se confond donc avec le prononcé de la sanction.
Par exemple, le fait de retirer, par simple lettre et sans autre procédure, ses pouvoirs à un salarié, ne constitue pas un engagement de poursuites.
Exceptions à la prescription
Suspension du délai en cas de poursuites pénales
L'existence de poursuites pénales suspend le délai de prescription de deux mois.
C. trav., art. L. 122-44
Mais l'exercice des poursuites pénales n'est pas défini par cet article du code du travail.
La Cour de cassation considère quant à elle que le délai de deux mois pour engager les poursuites disciplinaires est interrompu par la mise en mouvement de l'action publique jusqu'à la décision définitive de la juridiction pénale et ce, que l'action ait été déclenchée sur l'initiative du ministère public, sur plainte avec constitution de partie civile ou sur citation directe de la victime.
Ainsi, la décision du tribunal correctionnel à l'encontre d'un salarié ne devenant définitive qu'après l'expiration d'un délai de deux mois pour interjeter appel à compter du prononcé du jugement, l'employeur n'est pas forclos à engager des poursuites disciplinaires contre le salarié pendant ce nouveau délai de deux mois.
Les poursuites pénales exercées plus de deux mois après le jour où l'employeur a eu connaissance des faits fautifs ne permettraient pas à l'employeur de s'en prévaloir.
Suspension du délai de prescription en cas de saisine du Conseil de l'ordre
La prescription ne joue pas en cas de répétition des fautes
Des termes mêmes employés par l'article L. 122-44, alinéa 1er (le fait fautif, à lui seul), on peut déduire que ce fait fautif, s'il ne peut plus donner lieu à l'engagement d'une procédure disciplinaire, peut par contre, passé le délai de deux mois, être pris en considération pour justifier une sanction en cas de faute ultérieure ; ainsi, par exemple, en cas de répétition d'absence non autorisée.
De même, si le comportement fautif du salarié se poursuit dans le temps, la prescription ne joue pas.
L'absence injustifiée du salarié se perpétuant malgré une mise en demeure, l'employeur pouvait attendre plus de deux mois pour mettre en œuvre la procédure de licenciement sans encourir les sanctions d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
La loi n'exige pas qu'il s'agisse d'une récidive de la même faute, ce que semble pourtant estimer le ministre du Travail : " il ne serait pas conforme à l'esprit de la loi que cette interprétation puisse aboutir, en l'absence de lien entre les faits fautifs successifs, à ouvrir systématiquement un nouveau délai à l'employeur qui a laissé expirer le délai de deux mois sans prendre de sanction ".
La chambre sociale de la Cour de cassation a également pris position dans ce sens : les deux fautes doivent procéder d'un comportement identique.
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